上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答

〖理由〗

(劳动合同岗位作为劳动合同的内容一经约定即具有法律效率，如果调整，原则上应当协商一致。但企业生产经营活动又随时可能发生变化，用人单位在合同中约定，可以根据经营情况调整劳动者岗位，是行使劳动请求权的一种方式，也是符合情理的。问题是任何权利的行使都应在合理范围内，单位拥有劳动请求权，并不意味着可以随心所欲地支配劳动者。)实际发生的案件中，有的单位以经营需要为由，将技术工程师调整到门卫，将办公室文员调整到保洁岗位，明显地超过一般人可以接受的范围，引起劳动者的极大不满。因此，为平衡单位利益和劳动者利益，我们提出单位调整岗位时应当向劳动者说明调整具有充分合理性，如果确实具有充分的合理性，则用人单位的调职可以支持;如果没有充分合理性，则不能支持。

(十六)、劳动者以用人单位未缴纳社会保险费为由，提出解除劳动合同的，如何处理?

答：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，劳动者并有权要求用人单位不缴社会保险费，人民法院应予支持。

〖说明〗

本条是关于用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者有权随时通知用人单位解除劳动合同的规定。

劳动法规定了用人单位未根据劳动合同约定支付劳动报酬和提供工作条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除，并要求单位承担相应责任，但对单位未依法缴纳社会保险费，劳动者是否可以解除合同，未作出进一步规定。实际生活中由此引发的案件时有发生。本条认为这种情况与单位未依法支付劳动报酬的性质相似，劳动者因此要求解除劳动合同的，可以支持。

〖理由〗

劳动者有享受社会保障，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。根据国家有关社会保险费的规定，社会保险费中除了相当一部分是国家用于社会统筹外，还有相当部分是单位代缴记入劳动者个人帐户的，本质上属于劳动者个人收入，故用人单位不缴社保费的行为，其性质与不支付劳动报酬相似，应当赋予劳动者合同解除权。同时社保费的缴纳关系到整个国家社保基金的安全，关系到劳动者年老、失业、医疗时的保障，甚至社会稳定，故对单位应当从严要求。

(十七)、用人单位单方面解除劳动合同，事先未将解除理由通知工会或职工代表的，如何处理?

答：用人单位单方面解除劳动合同时，应当依工会法的规定，事先将解除理由通知工会或职工代表，未经上述程序，用人单位单方解除的行为无效。

〖说明〗

本条是关于单位单方面解除劳动合同，未事先征求工会或工会代表的意见，则不发生法律效力的规定。

〖理由〗

用人单位解除合同与职工的利益密切相关，而工会是维护职工合法权益的组织，因此，在合同解除时应考虑发挥工会的作用以防止企业滥用权利，保护职工正当权益。用人单位将单方面解除劳动合同的决定事先告知工会，就能使工会及时发觉单位违法解除、侵害职工权益的情况并予以制止。

(十八)、劳动者被用人单位违法解除劳动合同后，又在其他单位就业取得劳动报酬的，是否适用损益相抵原则?

答：用人单位违法解除劳动合同，劳动者有权要求用人单位赔偿自解除劳动合同之日起至劳动关系恢复时止本人的劳动报酬、补缴社会保险费。但用人单位能够证明劳动者在此期间已在他处工作取得报酬的，所得收入应从用人单位支付的劳动报酬中扣除。

〖说明〗

本条是关于用人单位违法解除劳动合同，劳动者在解除期间在他处实际劳动，是否适用损益相抵原则的规定。

用人单位违法解除劳动合同后，劳动者往往一边交涉或仲裁、诉讼。一边去其他单位劳动并取得收入。由此带出来的问题是，单位在赔偿劳动者因违法解除劳动合同的损失时，劳动者在他处实际劳动的收入是否要予以扣除，实践中分歧很大。本条倾向于此种情形适用损益相抵原则。

〖理由〗

适用损益相抵的理由是：损益相抵是指赔偿权利人如果基于发生损害的同一原因受有利益，应从损害额内扣除所受利益，赔偿义务人仅就差额进行赔偿的债法制度。其功效旨在计算赔偿权利人的净损失。许多法律都有规定、判例和学说都认为当然。如果不承认损益相抵，对劳动者而言，是得到额外利益，对用人单位不公平。